IPO新政存量发行与《公司法》抵触

【华夏网综合报道】《关于进一步深化新股发行体制改革的新行指导意见 （征求意见稿）》（以下简称《指导意见》）一出炉，便引起市场各界广泛热议，政存其中引入存量发行的司法创新之举更是成为讨论的焦点。

　有媒体对存量发行带来的抵触利弊进行对比后又发现，存量发行存在与《公司法》第5章第142条相悖的新行情况。

    4月1日证监会发布的政存 《指导意见》第四条“增加新上市公司流通股数量，有效缓解股票供应不足”显示：

　1.取消现行网下配售股份三个月的司法锁定期，提高新上市公司股票的抵触流通性。发行人、新行承销商与投资者自主约定的政存锁定期，不受此限。司法

　2.在首次公开发行新股时，推动部分老股向网下投资者转让，增加新上市公司可流通股数量。持股期满3年的股东可将部分老股向网下投资者转让。老股转让后，发行人的实际控制人不得发生变更。老股东选择转让老股的，应在招股说明书中披露老股东名称及转让股份数量。

　从《指导意见》不难看出，部分老股向网下投资者转让后，上市后即可流通。不过这个条款与现行的《公司法》第142条规定相冲突。

　而《公司法》（2005年修订）第5章第142条明确规定：

　发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

　如此一来，一旦引入存量发行，网下投资者受让持股期满3年的股东所转出的老股，可以在上市后随意卖出，与《公司法》上述规定相悖。
 
    针对《指导意见》中存量股发行与《公司法》相悖离的情况，上海新望闻达律师事务所副主任宋一欣表示，“存量发行的提法有问题，IPO期间转让，他转让的股份还是属于发行前已发行的股份，而《公司法》规定这类股份1年内不能转让，那么存量发行的股份怎么能流通，这在法律上说不过去。”

　与证监会发行处打过交道的北京长安律师事务所周浩律师认为，“在法律上，证监会正在寻求突破。如果严格按照2006年正式实施的《公司法》，那么存量发行这个提法是与法律不一致的，但是用《公司法》解释的角度来说，它会根据社会发展状况、经济发展的需要做一些调整，有时候用法律的形式、有时候用法规的形式，反正就是在规章制度，在一定的条件下，作一些退步，这是时有发生的，不单单存在于证监会。”

　他还指出，“目前还是征求意见稿，广泛征求意见，在社会最后大致认可的情况下，这问题提出后，他会考虑如何换一种说法，或者从其他方面作出调整，最后在语言表述和操作空间上与法律达到一致，达到包容的状况。”

　河北功成律师事务所主任薛洪增认为，“《公司法》规定上市之后不能转让，现在这个征求意见稿是上市之前进行转让，单纯从转让来看，这样的转让是不违法《公司法》的，不过受让者持有的受让股份在上市交易一年之内是不准许转让的，因为其依然属于上市前发行的股份，要受到《公司法》的锁定限制，如果上市后卖出，那就有违《公司法》。”

　上海昆仑律师事务所乐立斌律师认为，“意见稿里的老股属于上市前发行的股份，那么这个提法就与《公司法》相冲突了，因为这已经不是对上位法进行解释，或者是适当的扩大，这实际上是已经违背了上位法一个禁止性的条款。”

   《公司法》、《证券法》方面的专家，四川省社科院副院长周友苏表示，“《公司法》和《证券法》有很多不适宜的地方需要尽快修改，但是现在我国修法的程序比较复杂，除非这个问题存在很多年且等不到解决，才会启动修法程序。所以，证监会在一些问题作出相应变通的规定，是考虑到实践的需要”

　北京长安律师事务所周浩律师，“证监会此次推出新股发行改革征求意见稿，目标就是为了解决当前新股发行存在的诸多问题，如果一味地根据法律的条款框架来讲，很难达到目的。”

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